一、專業(yè)工程分包常見法律風險 1.違法分包導致合同無效的風險 違法分包在建筑工程實踐中可謂司空見慣，根據(jù)《建筑法》、《民法典》和《建設工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，違法分包包括下列四種情形：一是總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位，即分包人不具備相應資質(zhì)條件的情形；二是施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位，即總包單位將主體工程分包情形；三是分包單位將其承包的建設工程再分包的；四是建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的，即總包方未經(jīng)建設方認可對外分包專業(yè)工程的情形。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋【2020】25號，以下簡稱《建設工程施工合同解釋（一）》）第一條第二款規(guī)定：“承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效?！?/p> 2.印章管理混亂導致企業(yè)無故承擔責任的風險 建設工程項目大多存在管理層與一線作業(yè)分離的情況，因此一個企業(yè)存在多枚印章分散使用甚至被私刻印章的情形屢見不鮮，建筑企業(yè)如未建立有效的印章管理制度，極容易因被私刻印章而承擔法律責任。 有案例表明自然人通過掛靠其他有資質(zhì)的企業(yè)，并私刻該公司公章，多次使用該公章從事一系列經(jīng)營活動，且該公章已為相關政府職能部門確認的，可推定為該公司明知該自然人使用該枚印章，即便經(jīng)過刑事審判已認定該自然人構成偽造印章罪，但該公司依然要對外承擔相應的民事責任。 從最高人民法院的裁判意見分析，企業(yè)不能對同一印章的效力在不同場合作不同選擇，交易相對人并無審查簽訂合同所用印章是否真實的義務，因此交易相對人一旦主張公司在其他場合使用過或認可過該印章效力，并主張公司除該枚印章以外，還存在多枚印章，同時在不同的場合使用，或者證明使用該印章簽訂合同的人為公司法定代表人、授權委托人，其行為構成表見代理或職務行為的，公司就可能承擔相應的法律責任。 3.忽視簽證、往來函件及施工材料帶來舉證不能的風險 在許多工程施工過程中，面對設計變更、工程量的增加或價格變動等，施工方過多考慮與甲方感情或者因現(xiàn)場負責人不具備風險管理防范經(jīng)驗，沒有意識到及時取得簽證，或者通過書面往來函件確認工程變更的重要性，習慣性等到完工或結算前才與甲方談變更問題，發(fā)生糾紛時，卻因為無法舉出有效的證據(jù)而蒙受巨大的損失。 4.付款控制程序不嚴，引發(fā)農(nóng)民工追索工資的風險 國家和各地政府對農(nóng)民工工資支付的問題越來越重視，但個別總承包單位不善于管理款項支付，在支付進度款時，疏于履行監(jiān)督或?qū)彶榉职鼏挝恢Ц掇r(nóng)民工工資的義務，導致分包工程款已經(jīng)辦理竣工結算并且已經(jīng)支付完畢，但仍有農(nóng)民工工資被拖欠。無論最終是否需要向農(nóng)民工承擔責任，在農(nóng)民工找不到直接上級單位討要工資時，都會向承包方、總包方追索。2020年5月1日施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》對農(nóng)民工工資的支付保障提出了更嚴格的要求，對總承包方的監(jiān)督責任也提出了更高的要求。 二、專業(yè)工程分包合規(guī)對策建議 1.專業(yè)工程分包時一定要對潛在分包人做好盡職調(diào)查工作 建議至少應從以下幾方面進行調(diào)查：一是審查該主體是否具備完全民事行為能力，能否獨立承擔民事責任；二是審查該主體是否具備分包工程所需的法定資質(zhì)；三是核查企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、法人授權委托等在內(nèi)的書面材料，杜絕掛靠等違法分包行為；四是對分包人實際施工能力及合同履約誠信情況進行審查，這是促成良好合作，完成項目建設不可忽視的風險防范措施。 2.合同簽訂、洽談過程中要“先小人后君子” 合同一旦簽訂，對各簽署方均具有法律約束力，非法定原因，任何一方都無權擅自變更或解除。因此在洽談、簽訂專業(yè)工程分包合同過程中，一定不要為了維護雙方感情而只談好話，“先小人后君子”才是雙方更好合作的洽談方式。 3.企業(yè)應制定科學嚴格的企業(yè)印章管理及授權制度，妥善保管企業(yè)印章、避免簽署空白授權文件 印章管理出現(xiàn)混亂容易使公司遭受巨大的損失，建議公司建立嚴格的印章管理制度，制定嚴格的用印、刻印審批流程，切勿同時使用多枚印章或允許他人刻印公司印章。印章刻印后應及時到公安部門辦理備案手續(xù)，并確保公司用印的唯一性，當發(fā)現(xiàn)有人盜用公司印章或私刻公司印章，應積極阻止并報警處理。 此外，2019年11月8日施行的《最高人民法院關于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》（簡稱《九民紀要》）對加蓋公章的法律行為效力給出了明確的審判指導意見：“訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者代理權，從而根據(jù)代表或者代理的相關規(guī)則來確定合同的效力?！笨梢?，對于公司的蓋章行為，人民法院會重點審查簽約人有無代表或代理權甚至是否構成表見代理。因此建議企業(yè)在加強印章管理，防范他人偽造印章的同時，還要建立企業(yè)內(nèi)部授權制度，明確相關人員的授權事項、范圍及授權期限，并將有關制度公示在項目現(xiàn)場。杜絕隨意在空白合同、空白授權文件、介紹信等文件上加蓋公司公章的行為，以免被人隨意利用、構成表見代理，從而給公司造成損失。 4.加強施工簽證、往來函件及施工材料的管理 施工簽證是工程承發(fā)包雙方互相書面確認的經(jīng)濟文件，是工程結算或最終結算增減工程造價的憑據(jù)。因此，建筑施工企業(yè)在發(fā)生工程變更時要及時取得發(fā)包方有權部門或人員的簽證，為將來結算留存有效的變更憑證。 5.施工企業(yè)應加強工程質(zhì)量管理，鑄就品牌信譽 《建設工程施工合同解釋（一）》第七條規(guī)定：缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。第十二條規(guī)定：因承包人的原因造成建設工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，人民法院應予支持。可見，合格的工程質(zhì)量是施工承包方最終取得工程款的決定性條件。工程質(zhì)量問題也是發(fā)包方在糾紛中常用的抗辯理由之一。因此，建筑施工企業(yè)一定要嚴格強化質(zhì)量管理，鑄就質(zhì)量品牌。 6.建立資金支付審批制度及農(nóng)民工工資發(fā)放監(jiān)督機制 《保障農(nóng)民工工資支付條例》規(guī)定：（1）施工總承包單位與分包單位依法訂立書面分包合同，應當約定工程款計量周期、工程款進度結算辦法。（2）施工總承包單位應當按照有關規(guī)定開設農(nóng)民工工資專用賬戶，專項用于支付該工程建設項目農(nóng)民工工資。（3）建設單位應當按照合同約定及時撥付工程款，并將人工費用及時足額撥付至農(nóng)民工工資專用賬戶，加強對施工總承包單位按時足額支付農(nóng)民工工資的監(jiān)督。（4）因建設單位未按照合同約定及時撥付工程款導致農(nóng)民工工資拖欠的，建設單位應當以未結清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。 因此，無論是從保障農(nóng)民工權益的角度出發(fā)還是維護企業(yè)自身利益角度出發(fā)，建筑施工企業(yè)均應建立嚴格的資金支付審批制度，嚴格把控進度款的支付以符合法律的規(guī)定及合同的約定，同時建設單位和施工總承包方（在將部分工程分包的情況下）都要切實履行好農(nóng)民工工資支付的監(jiān)督義務，否則將承擔一定的法律責任。 |
